Remuneración

Se trata de una Sociedad Anónima en cuyos estatutos se establece que la remuneración de los administradores, será fijada por la Junta General, y consistirá en una cantidad fija y en una participación en los beneficios, con las limitaciones que al efecto establece la Ley, y sin que la participación pueda exceder del diez por ciento de los beneficios sociales.

El administrador único y propietario del 99% del capital social, con carácter previo a su designación como tal, suscribió un contrato de gerencia en el ejercicio 1999, en el que se fijaba que el precio de los servicios de gerencia será fijado anualmente con un mes de antelación al vencimiento del contrato por el Consejero Delegado y en su defecto por el Consejo de Administración en función de la marcha de la compañía, estableciéndose una cantidad mínima a percibir para el año 1999 de 72.121,45€, bien mediante el abono de la cantidad de 6.000,00€ mensuales, bien mediante liquidaciones periódicas, sin perjuicio de las comisiones o bonus que se puedan establecer en función de los resultados de la compañía.

En la práctica no ha percibido la cantidad de 6.000,00€ mensuales (actualizada según IPC) ni a través de liquidaciones periódicas, sino que ha venido retirando cantidades en función de la marcha del negocio y que en los últimos años han sido las siguientes:

1º. 2.001: 116.972,56 euros con retención 40.704,55€

2º. 2.002: 97.436,27 euros con retención 31.496,76€

3º. 2.003: 166.000,00 euros con retención 60.970,00€

4º. 2.004: 142.980,00 euros con retención 50.042,75€

5º. 2.005: 182.000,00 euros con retención 65.500,00€

6º. 2.006: 159.000,00 euros con retención 55.710,00€

7º. 2.007: 47.950,00 euros con retención 150.000,00€

8º. 2.008: 29.650,00 euros con retención 110.000,00€

Estas cantidades han sido objeto de retención según la escala de gravamen correspondiente.

El Administrador cotiza en el RETA y los recibos los paga la Sociedad por su cuenta incluyéndolos en las declaraciones correspondientes de IRPF como retribución en especie.

Ante la actual situación de crisis, de la que no es ajena la empresa, y la posibilidad de que la misma se tenga que acoger a un ERE, el administrador único nos traslada su preocupación sobre si la manera en que ha venido percibiendo su retribución se ajusta a derecho y a lo establecido a tal efecto por los estatutos y el contrato laboral firmado en su día y nos plantea cual sería la forma que mejor se ajustase a derecho para percibir sus retribuciones como gerente (y con qué limite) y por el desempeño de la labor de administrador único y cómo debe cotizar a la seguridad social. También nos plantea si su retribución debe incluirse en un recibo de nómina y si por el contrario puede o debe facturar a la sociedad como autónomo.

SOLUCIÓN:

En primer lugar, debemos señalar, que si bien en la consulta se califica su contrato de gerencia como contrato laboral, entendemos que por lo menos desde que es designado como Administrador con derecho a retribución por las funciones que realiza como tal, su relación con la sociedad es mercantil. Y su condición de administrador con retribución por sus funciones, absorbe su condición previa de gerente. En tal sentido, el carácter retribuido de su condición de administrador, se ha de regir por lo dispuesto en la normativa sobre sociedades anónimas, y en concreto por el Art. 130 LSA y la jurisprudencia que lo ha interpretado. Debe señalarse, que en primer lugar, se cumple con los requisitos legales para que su condición de administrador sea retribuida puesto que según se nos dice, se prevé dicha circunstancia en los estatutos de la sociedad, que es el requisito básico. Además, según se nos dice, en tales estatutos se prevé además la forma en que se calculará dicha retribución, cosa que es el segundo requisito legal para que se pueda considerar que se ha actuado correctamente. A partir de ahí, la siguiente cuestión a determinar es ya cuantitativa, es decir, si se le ha retribuido adecuadamente en función de las pautas de cuantificación de dicha retribución previstas en los estatutos. En tal sentido, se habla de una cantidad fija y de otra cuantía consistente en una participación en beneficios, estableciéndose un límite que es el del 10% de los beneficios sociales. Tanto el Art. 130 LSA, como la jurisprudencia que lo interpretan, señalan que el límite cuantitativo de la retribución del administrador, además del que se haya fijado en los estatutos (en este caso 10%), vendrá además determinado por los siguientes presupuestos que deben respetarse necesariamente: a) Que se cubran las reservas legal y estatutaria; b) que se cubran los dividendos previstos en los estatutos, cuya determinación tiene carácter anual; y c) que la determinación de la participación en beneficios provenga de beneficios líquidos anuales, fijados y aprobados por la junta general, sin que quepa acumular los beneficios de una anualidad a otras para determinar la existencia de la ganancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001).

Siendo ello así, y pese a que en la consulta no se nos hacen constar los resultados anuales de la sociedad, -ni si hay Consejero Delegado o Consejo de Administración que hayan fijado anualmente su retribución- lo determinante será comprobar si anualmente, la retribución que se ha ido descontando el referido administrador, respeta tales límites, y si se quiere, posiblemente lo más relevante será determinar si la relación entre resultados y remuneración del Administrador ha conservado, a lo largo de los años, una cierta relación proporcional subsumible en los criterios fijados en los estatutos sociales, es decir, si en los diferentes años, la remuneración del administrador se puede reducir a una cuantía fija –aunque sea actualizada anualmente con el IPC- y un porcentaje determinado de los resultados.

Nótese de todos modos que las limitaciones que estamos exponiendo derivan exclusivamente de la regulación propiamente mercantil, es decir, se trata de las previsiones contenidas en el Art. 130 LSA, y su interpretación jurisprudencial, ámbito en el que la limitación a las remuneraciones del administrador tiene un carácter protector de los socios –y no tanto de los trabajadores-, dándose en este caso la circunstancia añadida de que el referido administrador es el socio mayoritario –prácticamente único-, de ahí que contando con la autorización para ser retribuido en los estatutos, fijándose en los mismos los parámetros básicos de dicha retribución, habiéndose aprobado esta anualmente por la Junta General y habiéndose cumplido con las normas fiscales de retención de tales remuneraciones, las variaciones de la cuantía de la remuneración de dicho administrador, pueden ser poco relevantes desde el punto de vista jurídico, al menos frente a lo que parece ser la preocupación actual, que es la de un posible ERE, en la medida en que como hemos dicho, los límites legalmente previstos, tiene la función de proteger a los socios. En tal situación, lo cierto es que salvo que la remuneración que se haya descontado el administrador en los últimos años –aquellos que coinciden con los malos resultados de la empresa- sea proporcionalmente a los resultados empresariales, muy superior a la que se hubiera venido descontando en los años anteriores, entendemos que no habrá de tener relevancia respecto de un posible ERE, ya que si la proporción es la misma que cuando no había una mala situación económica, parecería evidente que no es la remuneración del Administrador lo que ha afectado a los malos resultados de la empresa.

Por lo que respecta a la forma en que debe percibirse dicha remuneración, debe señalarse que, como hemos dicho, no se trata de una relación laboral, y que por otra parte, su primitiva función de gerente, desde la perspectiva de su retribución, quedaría absorbida por la función de administrador con derecho a retribución, por lo que, siendo así, no será necesario que exista una documentación en nómina de las referidas remuneraciones, es decir, la nómina no va a cumplir las funciones que cumple en el ámbito laboral –desglose de las retribuciones del trabajador, determinación de las bases de cotización del mismo …- Ahora bien, sí es cierto que en tales situaciones suele documentarse las referidas remuneraciones mediante un recibo que en muchos casos no es otro que el mismo que se utiliza en las nóminas de los trabajadores, si bien sin fijación de las bases de cotización, ya que realmente no se trata de un trabajador por cuenta ajena. Así que si se quiere dar una apariencia de una cierta seriedad, alejándose de la idea de que el administrador va percibiendo lo que tiene por conveniente en cada momento, sí sería adecuado establecer unos recibos regulares de abono de tales remuneraciones, que recogieran o documentaran pagos mensuales más o menos constantes, que serían pagos a cuenta de su remuneración total, cuyo montante final no se podrá conocer hasta que se determinen los resultados anuales, de ahí que tales abonos serían más o menos constantes, hasta el último en el que se regularizaría su retribución anual para ajustarla a esa participación en beneficios, una vez conocidos los referidos beneficios. Por lo tanto, y contestando a otra de las preguntas que se formula, entendemos que el administrador no tiene que facturar a la sociedad, sino percibir su remuneración como administrador retribuido de la misma, si bien resultará aconsejable que se realice de manera mensual y en cuantía constante, durante, al menos once meses, para finalmente regularizarse en un último pago.

Indiquen cómo debe cotizar a la Seguridad Social. Como hemos dicho, si se decide hacer un recibo que documente los pagos que percibe el administrador, aun y cuando para ello se utilice el típico recibo de nómina laboral, el mismo no deberá contener información alguna relativa a la cotización, ya que tratándose de un administrador que ejerce funciones y percibe retribución por ello, pero además que ostenta claramente el control efectivo de la sociedad (D.A. 27ª LGSS), nos encontramos ante una persona que debe estar encuadrada en el régimen especial de trabajadores autónomos, de ahí que su remuneración concreta no deberá ser tomada en consideración para fijar sus cotizaciones a la seguridad social, sino que sus cotizaciones se efectuarán de acuerdo con lo previsto en el referido régimen del RETA, es decir, en función de la base de cotización que se haya escogido.

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